Les 3 importantes modifications apportées à la notification du licenciement

Une ordonnance Macron, n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail publiée au JO du  23 septembre 2017, apporte plusieurs importantes modifications concernant la notification du licenciement.

Un décret publié au JO du 17 décembre 2017 nous apporte les précisions que nous attendions à ce sujet.

Modification 1 : notifier le licenciement en utilisant un modèle type

Règle en vigueur actuellement 

Selon l’article L 1232-6 actuellement en vigueur, lorsque l’employeur souhaite licencier un salarié, il notifie sa décision par LR+AR.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur, et ne peut être expédiée moins de 2 jours après la date prévue de l’entretien préalable auquel le salarié a été convoqué. 

Article L1232-6

Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article.

Nouvelle règle 

Selon l’article L 1232-6 modifié par l’ordonnance n° 2017-387 du 22/09/2017, l’employeur a la faculté d’utiliser des modèles type qui seront adoptés par décret en conseil d’État (actuellement toujours non publié au JO).

Nous serons très attentifs au contenu de ces modèles, et vous en informerons d’ailleurs par une actualité.

Il serait en effet souhaitable qu’ils diffèrent selon le motif envisagé :

• Licenciement pour motif personnel ;
• Licenciement pour motif économique ;
• Licenciement suite à inaptitude et impossibilité de reclassement. 

Article L1232-6

Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 4

Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article et fixe les modèles que l'employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement.
Ces modèles rappellent en outre les droits et obligations de chaque partie.

NOTA : 

Conformément à l'article 40-X de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions entrent en vigueur à la date de publication du décret d'application et au plus tard le 1er janvier 2018.

Modification 2 : précision des motifs après notification 

À cette occasion, l’article L 1235-2 connait d’importantes modifications apportées par l’ordonnance Macron. 

Il est en effet désormais précisé que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l'employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d'État. 

Cette disposition s’applique de façon identique que le licenciement soit prononcé pour motif personnel ou économique.

A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande de précision, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire. 

Article L1235-2

Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 4

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l'employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d'Etat. 
La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement. 
A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande en application de l'alinéa premier, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire. 
En l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l'indemnité allouée conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3. 
Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12, L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

NOTA : 

Conformément à l'article 40-X de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions entrent en vigueur à la date de publication du décret d'application et au plus tard le 1er janvier 2018. 

Délais précisés par décret 

L’article R 1232-13, consacré au licenciement pour motif personnel et créé par le décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017, apporte les précisions suivantes : 

• Le salarié dispose d’un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement, afin de demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge ;
• L’employeur dispose de son côté, d’un délai de 15 jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite, il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge;
• Enfin, dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement.

Nous regretterons au passage l’absence de précision sur la « nature » des 15 jours précités, ouvrables, ouvrés ou calendaires ?

N’oublions pas à ce sujet que de nombreux textes encadrant le licenciement évoquent des délais en « jours ouvrables », certains considèrent qu’en l’absence de précision, ces jours devraient s’entendre comme étant « calendaires ».

Des précisions de l’administration seraient souhaitables à ce sujet.

Article R1232-13

Créé par Décret n°2017-1702 du 15 décembre 2017 - art. 1

Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement.
L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.
Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement.

NOTA : 

Conformément au décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017, art. 2 : Le présent décret est applicable aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication. 

Les mêmes dispositions se retrouvent au sein de l’article R 1233-2-2, consacré lui au licenciement pour motif économique. 

Article R1233-2-2

Créé par Décret n°2017-1702 du 15 décembre 2017 - art. 1

Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement.
L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.
Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement.

NOTA : 

Conformément au décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017, art. 2 : Le présent décret est applicable aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication. 

Entrée en vigueur 

L’article 2 du décret 2017-1702 indique que ces dispositions s’appliquent aux licenciements prononcés postérieurement à la publication du décret, donc à notre sens aux licenciements notifiés à compter du 18 décembre 2017.

Information supplémentaire 

À la lecture des différents articles insérés dans le code du travail ou modifié par l’ordonnance Macro, il nous semble utile d’indiquer que :

• L’employeur dispose désormais de la faculté de pouvoir préciser les motifs invoqués lors de la « notification initiale », il en ressort qu’il lui est impossible de compléter ces motifs (en en ajoutant comme le projet d’ordonnance pouvait le laisser entendre à un moment).

Extrait du décret 2017-1702 :

Article 1
I.-Au chapitre II du titre III du livre II de la première partie du code du travail, il est ajouté une section 3 ainsi rédigée :
« Section 3 
« Notification du licenciement
« Art. R. 1232-13.-Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. 
« L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. 
« Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement. »
II.-A la section 1 du chapitre III du titre III du livre II de la première partie du code du travail, il est ajouté un article R. 1233-2-2 ainsi rédigé :
« Art. R. 1233-2-2.-Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. 
« L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. 
« Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement. »

Article 2
Le présent décret est applicable aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication. 

Modification 3 : pluralité des motifs

L’ordonnance 2017-1387 ajoute l’article L 1235-2-1 au code du travail, article, selon lequel :

• En cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, le licenciement est alors nul ;
• Ce qui ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l'article L. 1235-3-1 (indemnité d’au moins 6 mois de salaire). 

Article L1235-2-1

Créé par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 4

En cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l'article L. 1235-3-1.

NOTA : 

Conformément à l'article 40-I de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance.

Article L1235-3-1

Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 2

L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 
Les nullités mentionnées à l'alinéa précédent sont celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d'égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l'exercice d'un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu'aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 et L. 1226-13. 
L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

NOTA : 

Conformément à l'article 40-I de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance. 

Quelques interrogations subsistent 

Une fois l’analyse du décret effectuée, restent selon nous 3 questions en suspens

Et si l’employeur ne répond pas à la demande du salarié ? 

Certes, le salarié dispose du droit de demander des précisions, mais que se passera-t-il si l’employeur refuse d’y répondre ?

Force est de constater que le décret ne répond pas à cette question !

Ce sera alors peut être au Conseil de prud’hommes, en cas de saisine par le salarié, de considérer que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse par défaut de précision apportée par l’employeur, l’avenir nous le dira sans doute, tout en rappelant qu’en l’absence de précision demandée par le salarié, le juge estimant le licenciement insuffisamment motivé n’a pas pour autant la faculté de considérer le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse (article L 1235-2 du code du travail dans sa version modifiée).

Doit-on préciser la faculté de demander des précisions dans la lettre de licenciement ? 

Le décret ne répond pas à cette question, même si nous encourageons les employeurs à rappeler au salarié concerné qu’il dispose de ce droit dans le délai imparti par le code du travail (15 jours suivant la notification du licenciement). 

Comment décompter le délai de prescription ?

Dans une précédente publication, nous vous informions que le délai de prescription était modifié par les ordonnances Macron.

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Ainsi le délai de prescription en matière de rupture du contrat de travail est désormais de 12 mois (au lieu de 2 ans).

Il est précisé par l’article L 1471-1 que toute «action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture ».

La question qui se pose désormais est de savoir à quel moment commencera ce délai de 12 mois :

• Si le salarié demande des précisions (avec un délai de 15 jours) ;
• Et que l’employeur apporte les précisions demandées (avec un délai de 15 jours également).

Le délai de prescription sera-t-il suspendu de ce fait ou non ?

Article L1471-1

Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 10 (V)

Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 - art. 6

Toute action portant sur l'exécution se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Le deuxième alinéa n'est toutefois pas applicable aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-10, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5.

NOTA : 

Conformément à l'article 40-II de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de publication de ladite ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu'une instance a été introduite avant la publication de ladite ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation.

Références

Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, JO du  23 septembre 2017 

Décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017 relatif à la procédure de précision des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, JO du 17 décembre 2017