Le conseiller du salarié doit justifier de sa qualité lors de l’entretien préalable

Jurisprudence
Indemnité de licenciement

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Cet article a été publié il y a 11 ans, il est donc possible qu'il ne soit plus à jour.

L’affaire concerne un salarié engagé le 27/08/2007 en qualité de manœuvre. 

Il est licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 5/08/2008. 

Le salarié conteste son licenciement et saisit donc la juridiction prud’homale. 

Dans cette affaire, le salarié indique que son employeur s’était opposé à la présence d’un conseiller extérieur, qu’il avait choisi pour l’assister lors de l’entretien préalable. 

L’employeur indique de son côté, qu’il avait demandé au conseiller de justifier sa qualité de conseiller, ce qu’il avait fermement refusé. Il considère être ainsi dans son droit.

La cour d’appel, dans un premier temps, déboute le salarié de sa demande, mais ce dernier décide de se pourvoir en cassation. 

Les juges de la Cour de cassation confirment l’arrêt de la cour d’appel et rejettent le pourvoi. 

Ils considèrent que la personne qui s’était présentée comme conseiller du salarié n’avait pas, malgré la demande de l’employeur, justifié de sa qualité.

L’employeur était donc en droit de refuser sa présence lors de l’entretien préalable. 

Extrait de l’arrêt :

Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la personne s'étant présentée à l'entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié n'avait pas, malgré la demande en ce sens de l'employeur, justifié de cette qualité, en a déduit à bon droit qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir refusé sa présence ; que le moyen n'est pas fondé ; (…)


PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cour de cassation du , pourvoi n°11-10684

Profitons de cette affaire pour rappeler quelques notions importantes entourant l’entretien préalable et l’assistance éventuelle d’un conseiller.

La convocation à l’entretien préalable

L’employeur convoque le salarié à un entretien préalable, par lettre recommandée avec avis de réception (LR+AR) ou lettre remise en main propre avec décharge. 

La lettre de convocation peut également être transmise par Chronopost.

Nous avons consacré une actualité à ce sujet, que vous pouvez retrouver en cliquant ici : 

A même été reconnu comme valable l’envoi de la lettre de convocation par huissier.

Extrait de l’arrêt

« Que la cour d'appel a exactement retenu que la remise par voie d'huissier de justice ne constituait pas une irrégularité de la procédure de licenciement » 

Arrêt de la Cour de cassation du mercredi 30 mars 2011 pourvoi 09-71412

Dans cette lettre, il doit y avoir :  

  • L’objet de l’entretien ;
  • La date, l’heure et le lieu où se déroulera l’entretien ;
  • La possibilité pour le salarié de se faire assister ;
  • L’adresse de la mairie où se trouve la liste des personnes pouvant accompagner le salarié lors de l’entretien ;
  • L’adresse de l’inspection du travail.

Article R1232-1

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)


La lettre de convocation prévue à l'article L. 1232-2 indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.
Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien.
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

Assistance du salarié lors de l’entretien préalable

L’entreprise dispose d’IRP :

Le salarié a la possibilité d’être assisté lors de l’entretien préalable par une personne de son choix, salariée de l’entreprise.

L’entreprise ne dispose pas d’IRP :

Lorsque l’entreprise est dépourvue d’IRP, le salarié peut se faire assister :

  • Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ;
  • Soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Article L1232-4

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.  

Le salarié qui souhaite se faire assister par un conseiller du salarié, informe l’employeur de sa démarche.

Article R1232-2

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)


Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche

Nota : 

La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») constitue une irrégularité de procédure. 

Cour de cassation du 19/11/2008 pourvoi 07-43191

La liste des conseillers est tenue à disposition des salariés. 

L’employeur doit indiquer :

  • La référence de la mairie du lieu du domicile du salarié s’il réside dans le même département que celui où se situe le siège social.
  • L’adresse de la mairie de son lieu de travail s’il demeure en dehors de ce département.

Article D1232-5

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)


La liste des conseillers du salarié est arrêtée dans chaque département par le préfet et publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture.
Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d'inspection du travail et dans chaque mairie.

L’entretien préalable

Un délai de 5 jours ouvrables doit être respecté entre l’entretien et la convocation (présentation lettre recommandée avec avis de réception ou date remise en main propre). 

Article L1233-11

(…) L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Si le salarié ne se présente pas, ou s’il est malade, l’employeur peut notifier le licenciement. La Cour de cassation a jugé que l’intéressé doit être convoqué à l’entretien « peu important qu’il puisse ou non s’y présenter ».

Pendant l’entretien l’employeur doit exposer au salarié les motifs du licenciement envisagé et il recueille ses explications.

Article L1233-12

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Lorsque le délai de « 5 jours » expire un samedi, dimanche ou jour férié, alors il est prorogé au premier jour ouvrable qui suit.

Article R1231-1

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)


Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Nota :

Une affaire récente traitée par la Cour de cassation du 24/11/2010 indique qu’en cas de report de l’entretien préalable demandé par le salarié, le délai de 5 jours n’est pas calculé par rapport à la nouvelle lettre de convocation mais bien en tenant compte de la convocation initiale

Extrait de l’arrêt de la Cour de cassation :

"En cas de report, à la demande du salarié, de l'entretien préalable au licenciement, le délai de 5 jours ouvrables prévu par l'article L.1232-2 du Code du travail court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de la convocation".

Un article a été consacré à cette affaire, que vous pouvez retrouver en détails en cliquant ici. 

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