L'entretien préalable au licenciement

Vous envisagez de licencier un salarié. Le Code du Travail encadre strictement la procédure de licenciement. Des règles de forme et de délai sont à respecter, notamment au niveau de la convocation à l’entretien préalable. L’entretien préalable est obligatoire dans le cadre d’une procédure de licenciement, quel que soit le motif du licenciement.

Comment convoquer le salarié à un entretien préalable à licenciement ?

Convocation écrite

La convocation à l’entretien préalable doit être adressée au salarié en lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge. La jurisprudence admet que la convocation puisse être envoyée par Chronopost ou remise par un huissier de justice.

La convocation orale n’a aucune valeur juridique. CE, 30/12/15, n° 384290.

Il en est de même de la convocation adressée par mail ou par fax.

Contenu du courrier de convocation

La convocation doit :

• Mentionner clairement qu’un licenciement est envisagé.
• Mentionner la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
• Mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister :
• par une personne appartenant à l’entreprise lorsque l’entreprise a des représentants du personnel ;
• ou par un conseiller extérieur dont le nom figure sur la liste départementale lorsque l’entreprise n’a pas de représentant du personnel.

Articles L 1232-4 et R 1232-1 du Code du Travail.

Sauf circonstance exceptionnelle, l’entretien doit avoir lieu pendant les heures de travail et sur le lieu de travail (ou au siège social de l’entreprise).

Les motifs qui conduisent à envisager le licenciement n’ont pas être indiqués dans la lettre de convocation. Cass. soc., 06/04/16, n° 14-23.198.

Un délai de 5 jours ouvrables doit être respecté entre l’envoi de la convocation et la date de l’entretien. Ne doivent pas être pris en compte dans le calcul des 5 jours ouvrables : le jour de remise ou réception de la lettre, le jour de repos hebdomadaire (généralement le dimanche), les jours fériés chômés dans l’entreprise.

Articles L 1232-2 et R 1231-1 du Code du Travail.

Le jour de remise de la lettre de convocation à l’entretien préalable ne compte pas dans le délai de 5 jours. Si celui-ci expire un samedi, il se trouve prorogé jusqu'au 1er jour ouvrable suivant, c’est-à-dire le mardi, le lundi correspondant à la fin du délai minimum. Cass. soc., 10/07/19, n° 18-11.528.

La jurisprudence considère que la convocation du salarié à l'entretien préalable à son licenciement délivrée la veille pour le lendemain ne respecte pas un délai raisonnable et rend la procédure de licenciement irrégulière. Cass. soc., 05/07/17, n° 16-12.387.

A noter : Une grève de la Poste ne dispense pas l’employeur de respecter le délai de 5 jours ouvrables. Cass. soc., 06/10/15, n° 14-18.067.

Attention : Le salarié peut obtenir une indemnité égale à 1 mois de salaire en cas de non-respect de la procédure. Article L 1235-2 du Code du Travail.

Dans certains cas, il peut arriver que le salarié demande de reporter la date de l’entretien préalable. Rien n’oblige l’employeur à accepter cette demande. Cass. soc., 06/04/16, n° 14-28.815.

Comment se déroule l’entretien préalable à licenciement ?

Au cours de l'entretien préalable, l'employeur doit indiquer au salarié les faits et motifs qui l’amènent à envisager une mesure de licenciement.

Il doit laisser ensuite la parole au salarié pour recueillir ses explications.

Article L 1232-3 du Code du Travail.

Le salarié peut se faire assister par :

• Un salarié de l’entreprise ;
• Ou un représentant du personnel de l’entreprise s’il y en a ;
• Ou un conseiller extérieur en l’absence de représentant du personnel et de délégué syndical dans l’entreprise.

A noter : En cas d’assistance par un conseiller extérieur, l’employeur peut contrôler la qualité de conseiller de la personne. Cass. soc., 25/09/12, n° 11-10.684.

Le chef d’entreprise (ou son représentant) peut se faire assister par un collaborateur appartenant à l’entreprise. En revanche, il ne peut pas se faire assister par une personne extérieure (avocat, expert-comptable, etc…).

Afin de ne pas créer un déséquilibre, le salarié et l’employeur ne peuvent se faire assister, chacun, que d’une seule personne. Cass. soc., 20/01/16, n° 14-21.346.

Au cours ou en fin d’entretien, l’employeur ne doit pas indiquer au salarié que la décision de le licencier est déjà prise ; le licenciement serait sans cause réelle et sérieuse, et l’employeur serait condamné à verser des dommages et intérêts au salarié.

Enfin, si le salarié ne se présente pas à l’entretien alors qu’il a été régulièrement convoqué, l’employeur peut poursuivre la procédure et notifier son licenciement au salarié en respectant le délai de 2 jours ouvrables entre l’entretien et l’envoi de la notification de licenciement. Cass. soc., 17/09/14, n° 13-16.756.

S’il est de principe qu’un entretien préalable au licenciement se tient en présence physique des parties, il peut se dérouler par téléconférence eu égard à l'éloignement géographique des parties si les droits du salarié sont respectés et qu’il est en mesure de se défendre utilement (CA de Versailles, 04/06/20, n° 17/04940).