Les sommes perçues au titre du CET ne sont pas prises en compte pour calculer l’indemnité de licenciement

Jurisprudence
Indemnité de licenciement

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Un salarié est engagé le 9 septembre 1970 en qualité de régleur, et occupe en dernier lieu, les fonctions de directeur de production, senior production manager.

Au mois de mars 2009, le salarié perçoit une prime d'objectif pour l'année 2008 et rachète les droits capitalisés sur son CET (Compte Épargne-Temps).

Le salarié est licencié le 24 avril 2009, l'employeur le dispensant d'exécuter son préavis.

Le salarié décide de saisir la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment sur le calcul de l’indemnité de licenciement conventionnelle.

La convention collective prévoyant que la base de calcul de l’indemnité de licenciement correspond à la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, le salarié considère que les droits capitalisés sur le CET doivent être pris en compte ainsi que la prime d’objectif.

Dans un premier temps, la cour d’appel déboute le salarié de sa demande concernant les droits capitalisés sur le CET mais approuve la prise en compte de la totalité de la prime d’objectif.

 Extrait de l’arrêt : 

Mais attendu que selon l'article 33 2° de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, dans sa rédaction applicable au litige, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement ; qu'il en résulte que la somme correspondant au rachat, par le salarié, des droits issus de son compte épargne-temps, lesquels ne répondent à aucune périodicité puisque le salarié et l'employeur décident librement de l'alimentation de ce compte et ne viennent donc pas en rémunération du mois de référence, n'a pas à être incluse dans la base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ; 

La cour de cassation approuve la décision de la cour d’appel concernant les droits capitalisés sur le CET.

En effet, ces droits ne correspondent à aucune périodicité et le CET peut être alimenté à la fois par l’employeur et le salarié.

Par contre, les juges de la Cour de cassation cassent et annulent l’arrêt de la cour d’appel concernant la prise en compte de la prime d’objectif, rappelant que cette dernière devait être prise en compte mais dans la limite d'un montant calculé prorata temporis. 

Extrait de l’arrêt : 

Attendu que pour fixer à une certaine somme l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient qu'il y a lieu d'inclure dans la base de calcul l'intégralité de la prime d'objectif pour l'année 2008 payée au salarié au mois de mars 2009 ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que cette prime ne devait être prise en compte que dans la limite d'un montant calculé prorata temporis, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Cour de cassation du , pourvoi n°12-18273

Depuis la loi LMMT (Loi de Modernisation du Marché du Travail) du 25/06/2008 (JO du 26/06/2008), les règles concernant l’ouverture du droit à l’indemnité de licenciement et le calcul de l’indemnité de licenciement ont été profondément modifiées. 

Ouverture du droit 

C’est à la notification du licenciement (à savoir à la date d’envoi de la lettre ou la date de remise en main propre) que l’employeur doit évaluer :

  • Si le salarié peut prétendre au versement d’une indemnité de licenciement compte tenu de son ancienneté. 

Avant la loi LMMT, le salarié devait justifier d’une ancienneté minimale de 2 ans, depuis la loi une ancienneté d’un an est suffisante. 

Article L1234-9

Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 4

Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Pas d’indemnité de licenciement 

Quelle que soit l’ancienneté du salarié, il ne pourra prétendre au versement d’une indemnité de licenciement en cas de :

  • Licenciement pour faute grave ;
  • Licenciement pour faute lourde.

Méthode de calcul de l’indemnité de licenciement 

La loi LMMT a modifié le calcul de l’indemnité de licenciement, et nous pouvons distinguer 2 chiffrages comme suit :

Licenciement pour motif personnel ou économique ou inaptitude d’origine non professionnelle

(1/5ème *Salaire de référence*ancienneté)

+

(2/15ème *Salaire de référence*(ancienneté supérieure à 10 ans)) 

Article R1234-2

Modifié par Décret n°2008-715 du 18 juillet 2008 - art. 1

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. 

Licenciement pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement 

(2/5ème *Salaire de référence*ancienneté)

+

(4/15ème *Salaire de référence*(ancienneté supérieure à 10 ans))

Seule l’inaptitude d’origine professionnelle donne lieu au versement d’une indemnité spécifique (indemnité spéciale).

Seule l’indemnité légale est « doublée », l’indemnité de licenciement conventionnelle n’a en aucun cas l’obligation d’être doublée.

 Cour de cassation du 22/02/2000, arrêt 98-40.137 et Cour de cassation du 25/03/2009, arrêt 07-41.708

Nota : 

Un arrêt de la Cour de cassation du 25/05/1994 (arrêt 91-40.442) stipule que cette indemnité « spéciale » doit être versée quelle que soit l’ancienneté du salarié. 

Notons que cet arrêt est antérieur à la loi 2008 (LMMT, Loi de Modernisation du Marché du Travail) qui fixe la condition d’ancienneté à 1 an et la valeur de l’indemnité spéciale au double de l’indemnité légale.

Licenciement pour inaptitude NON professionnelle et impossibilité de reclassement 

L’inaptitude d’origine non professionnelle (maladie ordinaire) permet au salarié d’obtenir une indemnité équivalente à l’indemnité de licenciement pour motif personnel ou économique. 

Article L1226-14 

 

La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. 

Détermination du « salaire de référence »

Le salaire de référence est déterminé selon : 

  • Les 3 derniers mois qui précédent la notification du licenciement ; 
  • Les 12 derniers mois qui précédent la notification du licenciement.

La valeur la plus favorable pour le salarié doit être retenue. 

Dans l’affaire présente, la convention collective retenait le dernier mois de salaire, rappelons qu’il est obligatoire de comparer la valeur conventionnelle aux deux valeurs légalement prévues en retenant la plus favorable pour le salarié.  

Article R1234-4

Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

Cas particulier de « soit le tiers des trois derniers mois » 

Le Code du travail ne précise par quels sont les mois devant être pris en compte. 

Il était d’usage de considérer que les 3 mois en question s’entendaient comme étant les 3 mois précédant le terme du préavis. 

L’arrêt de la Cour de Cassation évoque les 3 ou 12 derniers mois qui précédent le licenciement, soit la notification ! 

La Cour de Cassation s’est prononcée récemment en indiquant qu’il fallait comprendre que le calcul du salaire de référence se faisait sur :

« Sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement »

Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-42209 D et arrêt 07-40146D

Dans les salaires bruts retenus, on doit prendre en compte tous les éléments y compris : 

  • Avantages en nature ; 
  • Primes obligatoires ; 
  • Primes annuelles au prorata temporis ; 
  • Toutes les primes conventionnelles, d’usage ou provenant d’un engagement unilatéral (à prendre au prorata temporis) ; 
  • Indemnité de congés payés mais pas une éventuelle indemnité compensatrice de congés payés ; 
  • Salaires rétablis s’il y a chômage partiel, arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle. 

Sont à exclure : 

  •  Les remboursements de frais ; 

Cour de cassation 25/06/1992 arrêt 90-41244

  •   Les indemnités compensatrices de congés payés ; 
  • L’indemnité compensatrice de préavis ; 

Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-40146 D

  •   Les sommes versées au titre de la participation et de l’intéressement ;
  • Les primes facultatives ; 

 Cour de cassation du 14/10/2009 arrêt 07-45587

Ainsi le salarié dont le préavis se termine le 20 septembre 2012 pour un licenciement notifié 21 juin 2012 (3 mois de préavis), on retiendra alors : 

  • Selon la méthode des « 3 mois » :  (Somme des salaires bruts mars+avril+mai 2012)/ 3 = salaire de référence 1
  • Selon la méthode des « 12 mois » :  (Somme des salaires bruts juin 2010 à mai 2012)/12 = salaire de référence 2 
  • Sera alors retenue la valeur maximale entre Salaire de référence 1 et salaire de référence 2. 

Rétablir les salaires en cas « d’incidents de présence » 

Si le salaire a été réduit au cours des 3 ou 12 mois pour des causes comme : 

  • La maladie (professionnelle ou pas) ; 
  • Le chômage partiel. 

L’entreprise peut opter dans ces cas là sur plusieurs méthodes envisagées par la jurisprudence. 

  • L’employeur doit rétablir le salaire « théorique » que le salarié aurait perçu s’il avait été présent ; 

Cour de cassation du 3/11/1993 arrêt 92-40365 D

  • Reconstituer le salaire théorique sur la base du dernier mois, selon l’horaire habituel de l’établissement ; 

Cour de cassation du 19/07/1988 arrêt 85-45003

  • Reconstituer le salaire sur la base des salaires des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail ; 

Cour de cassation du 16/12/1992 arrêt 90-44872

Au minimum : le salaire habituel

Quelle que soit la méthode retenue (3 ou 12 derniers mois), le salaire de référence ne peut être inférieur au salaire qui aurait été versé en période normale. 

Le site du Ministère du Travail rappelle d’ailleurs ce principe sur son site, en date du 15/10/2012. 

« Si le salaire de l’année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel, c’est ce dernier qu’il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d’une période de chômage partiel ou d’une absence maladie non indemnisée en totalité). »

Détermination de l’ancienneté 

L’ancienneté prise en compte est : 

Soit celle qui a été acquise à la notification du licenciement : 

En cas de dispense demandée par le salarié et accord de l’employeur.

Soit celle qui a été acquise au terme du préavis : 

  • En cas de préavis effectué ; 
  • En cas de dispense demandée par l’employeur ; 
  • En cas d’inaptitude (depuis le 24/03/2013), le préavis pourtant non effectué doit être prise en compte.  

Nota : 

Un arrêt de la Cour de cassation indique que l’ancienneté prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement ne comprend pas les congés payés non pris qui correspondent à l’indemnité compensatrice de congés payés. 

Cour de cassation du 19/02/1991 arrêt 88-42460

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