L’impôt sur le revenu n’est pas à déduire de la base de calcul de l’indemnité de rupture

Un salarié est engagé le 1^er novembre 1979, par une banque marocaine, en qualité d'attaché commercial.

La relation de travail s'est d'abord exécutée au Maroc.

A compter du 21 novembre 1983, le salarié est affecté au sein du bureau de représentation de la banque en France.

Par lettre du 21 mai 2010, la banque informe le salarié que, dans le cadre du plan de mobilité des cadres et pour des raisons de service, il était affecté au siège social de la banque, situé à Casablanca au Maroc à compter du 1^er juillet 2010.

Le 18 juin 2010, le salarié a refusé cette affectation en soutenant qu'elle était constitutive d'une modification de son contrat de travail et partant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le 29 juin 2010, il saisit la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail.

Finalement, le 27 juillet 2010, la banque adresse au salarié une lettre par laquelle elle constate la rupture du contrat de travail pour abandon de poste depuis le 1^er juillet 2010. 

Devant le Conseil de prud’hommes, le salarié conteste le calcul de l’indemnité de rupture, cette dernière ayant été déterminée sur la base des rémunérations brutes, déduction faite de l'impôt sur le revenu marocain dû par le salarié. 

La cour d'appel de Paris, par arrêt du 27 novembre 2019, déboute le salarié de sa demande.

La Cour de cassation n’est pas du même avis, indiquant que : 

• Le montant des indemnités de rupture doit être déterminé sur la base de la rémunération perçue par le salarié dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement de frais exposés pour l'exécution du travail ;
• Ne peuvent donc être déduites, les sommes prélevées par l'employeur au titre de l'impôt sur le revenu marocain dû par le salarié.

Extrait de l’arrêt :

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail :

19. En application de ces textes, le montant des indemnités de rupture doit être déterminé sur la base de la rémunération perçue par le salarié dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement de frais exposés pour l'exécution du travail.

20. Pour allouer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le salaire de référence doit être fixé sur la base du salaire brut moyen calculé sur trois mois sans qu'il y ait lieu de réintégrer la somme correspondant à l'impôt sur le revenu prélevé par l'employeur directement comme les autres cotisations.

21. En statuant ainsi, alors que les sommes prélevées par l'employeur au titre de l'impôt sur le revenu marocain dû par le salarié ne pouvaient être exclues de la rémunération pour le calcul des indemnités de rupture, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Cour de cassation du 08 décembre 2021, pourvoi n°20-11738

En cas de rupture du contrat de travail, et de versement d’une indemnité de rupture, un salaire de référence doit être déterminé. 

Rappelons quelques principes généraux à ce sujet. 

Détermination du « salaire de référence » 

L’article 3 du décret 2017-1398 modifie l’article R 1234-4 du code du travail, confirmant la fixation du salaire de référence comme suit :

• Le tiers des 3 derniers mois qui précédent la notification du licenciement ;
• Le 1/12^ème de la rémunération des 12 derniers mois qui précédent la notification du licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement.

Article R1234-4

Modifié par Décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 - art. 3

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

NOTA : 

Conformément à l'article 4 du décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017, ces dispositions sont applicables aux licenciements et mises à la retraite prononcés et aux ruptures conventionnelles conclues postérieurement à sa publication.

Cas particulier de « soit le tiers des trois derniers mois » 

Le Code du travail ne précise pas quels sont les mois devant être pris en compte.

Il était d’usage de considérer que les 3 mois en question s’entendaient comme étant les 3 mois précédant le terme du préavis.

L’arrêt de la Cour de Cassation évoque les 3 ou 12 derniers mois qui précédent le licenciement, soit la notification !

La Cour de Cassation s’est prononcée en indiquant qu’il fallait comprendre que le calcul du salaire de référence se faisait sur

« Sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement »

(Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-42209 D et arrêt 07-40146D)

Exemples concrets 

Ainsi le salarié dont le préavis se termine le 20 septembre N pour un licenciement notifié 21 juin N (3 mois de préavis), on retiendra alors :

• Selon la méthode des « 3 mois » :

 (Somme des salaires bruts mars +avril+ mai N)/ 3 = salaire de référence 1

• Selon la méthode des « 12 mois » :

 (Somme des salaires bruts juin 2014 à mai N)/12 = salaire de référence 2

• Sera alors retenue la valeur maximale entre :

Salaire de référence 1 et salaire de référence 2. 

Composition du « salaire de référence » 

Dans les salaires bruts retenus, doivent être pris en compte :

Tous les éléments y compris :

• Avantages en nature ;
• Primes obligatoires ;
• Primes annuelles au prorata temporis ;
• Toutes les primes conventionnelles, d’usage ou provenant d’un engagement unilatéral (à prendre au prorata temporis) ;
• Indemnité de congés payés mais pas une éventuelle indemnité compensatrice de congés payés ;
• Salaires rétablis s’il y a activité partielle, arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Éléments exclus 

• Les remboursements de frais ;

Cour de cassation 25/06/1992 arrêt 90-41244

Les indemnités compensatrices de congés payés ;

• L’indemnité compensatrice de préavis ;

Cour de cassation 11/03/2009 arrêt 07-40146 D

• Les sommes versées au titre de la participation et de l’intéressement ;
• Les primes facultatives ;

 Cour de cassation du 14/10/2009 arrêt 07-45587

• Les droits capitalisés sur un Compte Épargne Temps.

 Cour de cassation du 10/07/2013 pourvoi 12-18273

Rétablir les salaires en cas « d’incidents de présence » 

Si le salaire a été réduit au cours des 3 ou 12 mois pour des causes comme : 

• La maladie (professionnelle ou pas) ;
• L'activité partielle.

L’entreprise peut opter dans ces cas-là sur plusieurs méthodes envisagées par la jurisprudence.

• L’employeur doit rétablir le salaire « théorique » que le salarié aurait perçu s’il avait été présent ;

Cour de cassation du 3/11/1993 arrêt 92-40365 D

• Reconstituer le salaire théorique sur la base du dernier mois, selon l’horaire habituel de l’établissement ;

Cour de cassation du 19/07/1988 arrêt 85-45003

• Reconstituer le salaire sur la base des salaires des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail ;

Cour de cassation du 16/12/1992 arrêt 90-44872

Au minimum : le salaire habituel 

Quelle que soit la méthode retenue (3 ou 12 derniers mois), le salaire de référence ne peut être inférieur au salaire qui aurait été versé en période normale.

Le site du Ministère du Travail rappelle d’ailleurs ce principe sur son site, en date du 15/10/2012. 

« Si le salaire de l’année ou des 3 derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel, c’est ce dernier qu’il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d’une période de chômage partiel ou d’une absence maladie non indemnisée en totalité). »