Comment gérer l’indemnité de précarité en cas d’activité partielle ?

La situation actuelle

Force est de constater que ni le code du travail, ni la Cour de cassation ne se sont prononcés sur le sujet qui nous préoccupe, à savoir :

• Devons-nous rétablir le salaire brut qui a été diminué par le placement en activité partielle du salarié, à hauteur de celui qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé ?

Solution 1

La première solution serait de considérer que, durant une période d’activité partielle :

• Le salarié perçoit des indemnités horaires, par ailleurs exclues du calcul des cotisations et contributions sociales (sauf CSG/CRDS et sauf (depuis peu de temps) cotisations de prévoyance) ;
• Ces sommes ne peuvent être assimilées à des rémunérations. 

En référence à la circulaire de la DRT du 29/08/1992 (question/réponse numéro 48), nous pouvons être tentés à la fois :

1. D’exclure les indemnités horaires versées aux salariés ;
2. Et de ne pas revaloriser les rémunérations brutes diminuées à cette occasion.

En effet, il est indiqué que :

« Le salarié victime d'un accident du travail ou atteint d'une maladie professionnelle au cours d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire a droit à une indemnité de fin de contrat ou à une indemnité de fin de mission calculée non seulement sur la base de la rémunération perçue, mais également sur celle qu'il aurait perçue si le contrat de travail n'avait pas été suspendu (en ce sens Cass. Soc. 9 octobre 1990, Sté Forges de Froncles pour le contrat à durée déterminée).
En revanche, il y a lieu de considérer qu'en cas de suspension du contrat de travail pour un motif autre que l'accident du travail ou la maladie professionnelle (maladie ou accident ordinaires, maternité, etc...) l'indemnité de fin de contrat ou l'indemnité de fin de mission ne doit être calculée que sur la base de la rémunération effectivement perçue pendant la durée du contrat, c'est-à-dire la rémunération versée par l'employeur au titre de la période travaillée à laquelle peut éventuellement s'ajouter le complément de salaire versé par l'employeur en application d'une convention collective et correspondant à la période de suspension du contrat. Les indemnités journalières de sécurité sociale versées au salarié pendant la période de suspension de son contrat sont par contre exclues de la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat comme de celle de l'indemnité de fin de mission »

En outre, à la question 47 portant sur les éléments de rémunération qui doivent être pris en considération pour le calcul de l’indemnité de précarité, la circulaire évoque « la rémunération totale brute due au salarié pendant la durée de son contrat », ce qui permettrait d’exclure les indemnités horaires d’activité partielle.

Extrait Circulaire DRT n° 92-14 du 29 août 1992

 

47) Quels sont les différents éléments de rémunération qui constituent la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat ?

L'indemnité de fin de contrat prévue par l'article 122-3-4 du code du travail est égale, lorsqu'elle est due, à 6% de la rémunération totale brute due au salarié pendant la durée de son contrat, en application de l'accord interprofessionnel étendu du 24 mars 1990.
Le taux de l'indemnité s'applique donc à la totalité de la rémunération brute, c'est-à-dire y compris les majorations indemnités et primes diverses, telles que primes de vacances, primes de fin d'année, primes de treizième mois, etc.. perçues par le salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée

48) Quelle est la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat ou de l'indemnité de fin de mission en cas de suspension du contrat de travail à durée déterminée ou du contrat de travail temporaire en raison d'un accident du travail ?

Le salarié victime d'un accident du travail ou atteint d'une maladie professionnelle au cours d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire a droit à une indemnité de fin de contrat ou à une indemnité de fin de mission calculée non seulement sur la base de la rémunération perçue, mais également sur celle qu'il aurait perçue si le contrat de travail n'avait pas été suspendu (en ce sens Cass. Soc. 9 octobre 1990, Sté Forges de Froncles pour le contrat à durée déterminée).
En revanche, il y a lieu de considérer qu'en cas de suspension du contrat de travail pour un motif autre que l'accident du travail ou la maladie professionnelle (maladie ou accident ordinaires, maternité, etc...) l'indemnité de fin de contrat ou l'indemnité de fin de mission ne doit être calculée que sur la base de la rémunération effectivement perçue pendant la durée du contrat, c'est-à-dire la rémunération versée par l'employeur au titre de la période travaillée à laquelle peut éventuellement s'ajouter le complément de salaire versé par l'employeur en application d'une convention collective et correspondant à la période de suspension du contrat. Les indemnités journalières de sécurité sociale versées au salarié pendant la période de suspension de son contrat sont par contre exclues de la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat comme de celle de l'indemnité de fin de mission.

Solution 2

La seconde solution serait, au contraire, de rétablir la rémunération brute à hauteur de celle qu’aurait perçu le salarié s’il avait exercé son activité sans être placé en activité partielle (NDLR : solution qui nous semble la plus prudente à retenir).

Pour cela, il conviendrait de prendre en considération 2 arrêts notables de la Cour de cassation en matière de calcul de l’indemnité de licenciement, et de raisonner ainsi par « analogie ».

Dans ces 2 arrêts, les juges avaient en effet considéré :

1. Dans le 1^er arrêt, que « les indemnités de chômage partiel se substituant aux salaires, (…) la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement était celle que les salariés auraient perçue s’ils n’avaient pas été au chômage partiel »;
2. Dans le 2^ème arrêt, que « la mise en chômage partiel n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail et qu'en conséquence la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être celle que le salarié aurait perçu s'il n'avait pas été au chômage partiel ».

Extrait de l’arrêt :

Mais attendu, que les indemnités de chômage partiel se substituant aux salaires, c'est à bon droit que répondant aux conclusions invoquées, le conseil de prud'hommes a décidé que la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement était celle que les salariés auraient perçue s'il n'avaient pas été au chômage partiel ; que le moyen n'est pas fondé ;

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 27 février 1991
N° de pourvoi: 88-42705 Publié au bulletin

Extrait de l’arrêt :

Qu'en statuant ainsi, alors que la mise en chômage partiel n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail et qu'en conséquence la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité conventionelle de licenciement doit être celle que le salarié aurait perçu s'il n'avait pas été au chômage partiel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 9 mars 1999
N° de pourvoi: 96-44439 Publié au bulletin