Après le travail de jour et de nuit : la loi Macron crée le travail en soirée

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Après 6 mois de débats parlementaires, plusieurs recours à l’article 49-3 et une décision du Conseil constitutionnel qui a notamment retoqué le barème des indemnités de licenciement sans cause réelle ...

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Après 6 mois de débats parlementaires, plusieurs recours à l’article 49-3 et une décision du Conseil constitutionnel qui a notamment retoqué le barème des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (retrouver notre article à ce sujet en cliquant ici), la loi Macron est enfin publiée au JO du 7 août 2015. 

Compte tenu des nombreuses mesures contenues dans cette loi de plus de 115 pages, plusieurs actualités vous seront proposées.

Nous débutons aujourd’hui notre série d’articles consacrés à cette loi dite « Macron », en abordant la nouvelle notion de travail en soirée.

Nota : au terme de tous nos articles, un récapitulatif vous sera proposé avec la possibilité de retrouver chacun de nos articles à l’aide des liens que nous vous proposerons à cette occasion !

Travail en soirée : la plage horaire concernée

Après l’article L 3122-29 du code du travail abordant le travail de nuit, la loi Macron crée un nouvel article L 3122-29-1 qui traite spécifiquement du « travail en soirée ». 

Travail de nuit : rappel de la tranche horaire concernée

La période légale, fixée par l’article L 3122-29, débute à 21h pour se terminer à 7h du matin.

Selon une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement, la période de travail de nuit :

  • Peut démarrer entre 21h et 24h ;
  • Se terminer entre 5h et 7h du matin

**Se terminer entre 5h et 7h du matin

Rappelons également qu’à défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existe. 

Article L3122-29

Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

Une autre période de neuf heures consécutives, comprise entre 21 heures et 7 heures incluant, en tout état de cause, l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures, peut être substituée à la période mentionnée au premier alinéa par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement.

A défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existe.

Travail de soirée

Dans certains établissements (que nous allons préciser par la suite), le début de la période de nuit peut être reporté jusqu'à 24 heures (minuit).

Lorsqu'il est fixé au-delà de 22 heures, la période de nuit s'achève à 7 heures du matin. 

Ainsi, le travail en soirée recouvre la période allant de 21 heures à minuit au plus, ou en d’autres termes la période allant de 21 heures au début du travail de nuit.

L'employeur peut décider que cette période prendra fin avant. 

Les établissements concernés

L’article 254 de la loi Macron indique que la faculté d'employer des salariés entre 21 heures et 24 heures est applicable aux établissements :

  • De ventes au détail, mettant à dispositions des biens et services ;
  • Situés dans les ZTI (Zones Touristiques Internationales) instituées par la loi Macron et mentionnées à l'article L. 3132-24 ;
  • Couverts par un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial prévoyant cette faculté. 

Les ZTI

Les ZTI (Zones Touristiques Internationales) sont définies à l’article 242 de la loi MACRON, elles dont délimitées par les ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce, après avis du maire et, le cas échéant, du président de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune est membre ainsi que des organisations professionnelles d'employeurs et des organisations syndicales de salariés intéressées, compte tenu du rayonnement international de ces zones, de l'affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France et de l'importance de leurs achats.

Les accords collectifs

Les accords collectifs précités (accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial) doivent prévoir au bénéfice des salariés employés entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit : 

  • La mise à disposition d'un moyen de transport pris en charge par l'employeur qui permet au salarié de regagner son lieu de résidence (NDLR : la loi ne prévoyant pas automatiquement un moyen de transport individuel) ;
  • Les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés et, en particulier, les mesures de compensation des charges liées à la garde d'enfants ;
  • La fixation des conditions de prise en compte par l'employeur de l'évolution de la situation personnelle des salariés et, en particulier, de leur changement d'avis.

Nota : pour les salariées visées par l’article L 1225-9 du code du travail (femmes en état de grossesse médicalement constaté, répondant aux conditions du statut de travailleur de nuit), le choix de ne plus travailler en « soirée » sera d’effet immédiat. 

Article L1225-9

La salariée en état de grossesse médicalement constaté ou ayant accouché, qui travaille de nuit dans les conditions déterminées à l'article L. 3122-31, est affectée sur sa demande à un poste de jour pendant la durée de sa grossesse et pendant la période du congé postnatal.

Elle est également affectée à un poste de jour pendant la durée de sa grossesse lorsque le médecin du travail constate par écrit que le poste de nuit est incompatible avec son état. Cette période peut être prolongée pendant le congé postnatal et après son retour de ce congé pour une durée n'excédant pas un mois lorsque le médecin du travail constate par écrit que le poste de nuit est incompatible avec son état.

L'affectation dans un autre établissement est subordonnée à l'accord de la salariée.

Le changement d'affectation n'entraîne aucune diminution de la rémunération.

Travail en soirée : rémunération et compensation

L’article L. 3122-29-1 (II) indique que :

  • Chacune des heures de travail effectuée durant la période fixée entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit est rémunérée au moins le double de la rémunération normalement due ;
  • Et donne lieu à un repos compensateur équivalent en temps.

Un régime plus favorable que le travail de nuit

Nous remarquerons au passage que les travailleurs en soirée bénéficient d'avantages nettement supérieurs à ceux qui sont octroyés aux travailleurs de nuit par l’article L 3122-39 du code du travail.

Ces derniers ne bénéficiant en effet de contreparties sous forme de repos compensateur et, le cas échéant seulement, sous forme de compensation salariale, ces contreparties étant librement fixées par l'accord collectif de mise en place ou par l'employeur.

Article L3122-39

Les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

Travail en soirée : sur la base d’un volontariat

L’article L. 3122-29-1 (III) précise que :

  •  Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler entre 21 heures et 24 heures. 

Travail en soirée : les conséquences d’un refus du salarié

Plusieurs points sont précisés concernant le refus du salarié d’exercer son activité « en soirée » :

  • L’entreprise ne peut prendre en considération ce refus pour motiver un refus à l’embauche ;
  • Le salarié qui refuse de travailler en soirée ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ;
  • Enfin le refus du salarié ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.

Les travailleurs en soirée bénéficient de certaines garanties « travailleurs de nuit »

L’article L. 3122-29-1 (IV) prévoit que les salariés travaillant en soirée bénéficient des garanties suivantes, prévues initialement aux travailleurs de nuit, sous réserve qu’ils accomplissent un nombre minimal d'heures de travail en soirée.

Le nombre minimal d’heures en soirée

Le seuil requis est identique à celui prévu pour les travailleurs de nuit, à savoir :

  • Soit accomplir, au moins 2 fois par semaine, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien durant la période en soirée ;
  • Ou au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail, période de référence et nombre minimal étant fixés par convention ou accord collectif étendu ;
  • Soit totaliser sur une période quelconque de 12 mois consécutifs au moins 270 heures de travail de soirée.

Le bénéfice des dispositions prévues pour les travailleurs de nuit

  • Droit refus pour obligations familiales impérieuses 

Article L3122-37

Lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment avec la garde d'un enfant ou la prise en charge d'une personne dépendante, le salarié peut refuser d'accepter ce changement sans que ce refus constitue une faute ou un motif de licenciement.

  • Consultation médecin du travail  

Article L3122-38

Le médecin du travail est consulté avant toute décision importante relative à la mise en place ou à la modification de l'organisation du travail de nuit.

Les conditions d'application de cette consultation sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

  • Retour au travail de jour 

Article L3122-42

Tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalles réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière dont les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Article L3122-43

Les travailleurs de nuit qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de jour et les salariés occupant un poste de jour qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de nuit dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent.

L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

Article L3122-44

Lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, notamment avec la garde d'un enfant ou la prise en charge d'une personne dépendante, le salarié peut demander son affectation sur un poste de jour.

Article L3122-45

Le travailleur de nuit, lorsque son état de santé, constaté par le médecin du travail, l'exige, est transféré à titre définitif ou temporaire sur un poste de jour correspondant à sa qualification et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé.

L'employeur ne peut prononcer la rupture du contrat de travail du travailleur de nuit du fait de son inaptitude au poste comportant le travail de nuit au sens des articles L. 3122-29 et L. 3122-31, à moins qu'il ne justifie par écrit soit de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de proposer un poste dans les conditions fixées au premier alinéa, soit du refus du salarié d'accepter le poste proposé dans ces conditions.

Ces dispositions s'appliquent sans préjudice des articles L. 1226-2 et suivants, et L. 1226-10 et suivants, applicables aux salariés déclarés inaptes à leur emploi ainsi que de l'article L. 4624-1.

Cumul travail en soirée et travail de nuit

Lorsque le salarié effectue, outre le travail en soirée, des heures de travail dans la tranche de travail de nuit, les heures effectuées « en soirée » seront cumulées avec celles effectuées sur la plage de huit pour savoir si le salarié dépasse les seuils déclenchant l’application du « statut de travailleur de nuit » et de ces dispositions protectrices spécifiques.

Entrée en vigueur

Toutes les dispositions concernant le travail en soirée, entrent en vigueur à compter du 8 août 2015.

Extrait de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JO du 7 août 2015

Article 242
Le paragraphe 3 de la sous-section 2 de la section 2 du chapitre II du titre III du livre Ier de la troisième partie du même code est ainsi modifié :
1° Le sous-paragraphe 2 devient le sous-paragraphe 3 ;
2° Il est rétabli un sous-paragraphe 2 intitulé : « Dérogations sur un fondement géographique » et comprenant les articles L. 3132-25 à L. 3132-25-6 ;
3° Au début du sous-paragraphe 2, tel qu'il résulte du 2°, il est ajouté un article L. 3132-24 ainsi rétabli :
« Art. L. 3132-24. - I. - Les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4.
« II. - Les zones touristiques internationales sont délimitées par les ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce, après avis du maire et, le cas échéant, du président de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune est membre ainsi que des organisations professionnelles d'employeurs et des organisations syndicales de salariés intéressées, compte tenu du rayonnement international de ces zones, de l'affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France et de l'importance de leurs achats.
« III. - Trois ans après la délimitation d'une zone touristique internationale, le Gouvernement remet au Parlement une évaluation économique et sociale des pratiques d'ouverture des commerces qui se sont développées à la suite de cette délimitation.
« IV. - Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article. » (…)

Article 254
Après l'article L. 3122-29 du même code, il est inséré un article L. 3122-29-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 3122-29-1.

- I. - Par dérogation à l'article L. 3122-29, pour les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones mentionnées à l'article L. 3132-24, le début de la période de travail de nuit peut être reporté jusqu'à 24 heures. Lorsqu'il est fixé au delà de 22 heures, la période de nuit s'achève à 7 heures.
« II. - La faculté d'employer des salariés entre 21 heures et 24 heures est applicable aux établissements situés dans les zones mentionnées à l'article L. 3132-24 lorsqu'ils sont couverts par un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial prévoyant cette faculté. Chacune des heures de travail effectuée durant la période fixée entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit est rémunérée au moins le double de la rémunération normalement due et donne lieu à un repos compensateur équivalent en temps.
« L'accord collectif mentionné au premier alinéa du présent II prévoit notamment, au bénéfice des salariés employés entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit :
« 1° La mise à disposition d'un moyen de transport pris en charge par l'employeur qui permet au salarié de regagner son lieu de résidence ;
« 2° Les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés et, en particulier, les mesures de compensation des charges liées à la garde d'enfants ;
« 3° La fixation des conditions de prise en compte par l'employeur de l'évolution de la situation personnelle des salariés et, en particulier, de leur changement d'avis. Pour les salariées mentionnées à l'article L. 1225-9, le choix de ne plus travailler entre 21 heures et le début de la période de nuit est d'effet immédiat.
« III. - Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler entre 21 heures et 24 heures. Une entreprise ne peut prendre en considération le refus d'une personne de travailler entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit pour refuser de l'embaucher. Le salarié qui refuse de travailler entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail. Le refus de travailler entre 21 heures et le début de la période de travail de nuit pour un salarié ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.
« IV. - Les articles L. 3122-37, L. 3122-38 et L. 3122-42 à L. 3122-45 sont applicables aux salariés qui travaillent entre 21 heures et 24 heures, dès lors qu'ils accomplissent sur cette période le nombre minimal d'heures de travail prévu à l'article L. 3122-31.
« Lorsque, au cours d'une même période de référence, le salarié a accompli des heures de travail en soirée en application du présent article et des heures de travail de nuit en application de l'article L. 3122-31, les heures sont cumulées pour l'application du premier alinéa du présent IV et de l'article L. 3122-31. »

Référence

Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JO du 7 août 2015