Portage salarial : contrat CDD ou CDI

Nous poursuivons notre série d’articles consacrés au portage salarial, suite à la publication de l’ordonnance 2015-380 au JO du 3 avril 2015.

Nous abordons précisément le contrat de travail conclu dans le cadre du portage salarial, qu’il soit à durée déterminée ou pas.

Rappel important : les dispositions prévues par l’ordonnance que nous allons aborder ne prendront valeur législative qu’une fois l’ordonnance ratifiée par le Parlement. 

Contrat de travail : CDD ou CDI

L’article L 1254-7 indique que le contrat de travail liant l’entreprise de portage salarié et le salarié porté, peut être conclu pour :

• Une durée indéterminée ;
• Ou pour une durée déterminée.

Rupture du contrat commercial ≠ rupture contrat de travail 

Précision importante apportée par l’ordonnance du 2 avril 2015, la seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n'entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié.

Une indemnité « d’apport d’affaire » 

Que le contrat soit conclu en CDI ou CDD, l’entreprise de portage salarial a l’obligation de verser au salarié porté, une indemnité « d’apport d’affaire » dont le taux est fixé, à défaut d’accord de branche étendu, à 5% de la rémunération due au salarié porté.

Extrait de l’ordonnance :

Article 2 (…)

« Section 3
« Contrat de travail
« Sous-section 1
« Dispositions communes
« Art. L. 1254-7. - Le contrat de travail est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour une durée déterminée ou indéterminée.
« Art. L. 1254-8. - La seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n'entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié. L'entreprise de portage salarial est redevable de la rémunération due au salarié porté correspondant à la prestation réalisée dans les conditions prévues aux articles L. 1254-15 et L. 1254-21.
« Art. L. 1254-9. - Le montant de l'indemnité d'apport d'affaire mentionnée aux articles L. 1254-15, L. 1254-21 et L. 1254-25 est défini par accord de branche étendu. A défaut d'accord de branche étendu, il est fixé à 5 % de la rémunération due au salarié porté et de l'indemnité.

Contrat de portage salarial en CDD 

Fixation du terme et durée du contrat 

Lorsqu’il est conclu sous forme de contrat CDD, le contrat comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion.

Il peut toutefois ne pas comporter de terme précis lorsque le terme de l’objet n’est pas conclu, sous réserve de contenir alors une « durée minimale ». 

Le contrat CDD a pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu. 

La durée totale du contrat CDD ne peut excéder 18 mois compte tenu, le cas échéant, du renouvellement.

De façon dérogatoire, pour permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients, le terme du contrat peut être reporté par accord entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour une durée maximale de 3 mois.

 Forme et contenu du contrat 

Le contrat de travail est établi par écrit avec la mention : “contrat de travail en portage salarial à durée déterminée”. 

Il comporte notamment les clauses et mentions suivantes, qui sont de 2 catégories : 

1/ Clauses et mentions relatives à la relation entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté :

• La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;
• Les modalités de calcul et de versement de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des charges sociales et fiscales, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ;
• S'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;
• Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;
• La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
• Les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés conformément aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants ;
• Les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
• La périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;
• L'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial. 

2/ Clauses et mentions relatives à la réalisation de la prestation de service de portage salarial :

• L'identité et l'adresse de l'entreprise cliente ;
• Le descriptif de l'objet de la prestation et ses conditions d'exécution par le salarié porté ;
• La durée de la prestation ;
• Le cas échéant, la durée minimale de la prestation et la nature de l'événement ou du résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
• Le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente comprenant notamment le montant de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et le cas échéant des frais professionnels ;
• La responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
• S'il y a lieu, la nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par l'entreprise cliente ;
• L'identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.

Transmission du contrat 

Le contrat est transmis au salarié porté au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant sa conclusion, à notre sens par analogie avec les conditions actuelles applicables au contrat CDD « hors portage salarial », il conviendrait de ne pas compter le 1^er jour de travail.

Si le contrat démarre le lundi, il serait alors obligatoire de le transmettre au salarié porté le mercredi au plus tard. 

Renouvellement du contrat 

Le contrat CDD est renouvelable une fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue à l'article L. 1254-12 à savoir 18 mois, sous réserve de la dérogation prévue à l'article L. 1254-13 (report par accord entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour une durée maximale de 3 mois).
Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l'objet d'un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu. 

Extrait de l’ordonnance : 

« Sous-section 2
« Le contrat de travail à durée déterminée
« Art. L. 1254-10. - Le contrat de travail à durée déterminée est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour la réalisation d'une prestation dans une entreprise cliente.
« Paragraphe 1
« Fixation du terme et durée du contrat
« Art. L. 1254-11. - Le contrat de travail comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion.
« Toutefois, il peut ne pas comporter de terme précis lorsque le terme de l'objet pour lequel il a été conclu n'est pas connu. Il est alors conclu pour une durée minimale. Il a pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu.

« Art. L. 1254-12. - La durée totale du contrat à durée déterminée ne peut excéder dix-huit mois compte tenu, le cas échéant, du renouvellement dans les conditions prévues à l'article L. 1254-17.
« Art. L. 1254-13. - Par dérogation à l'article L. 1254-12, pour permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients, le terme du contrat peut être reporté par accord entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour une durée maximale de trois mois.

« Paragraphe 2
« Forme, contenu et transmission du contrat

« Art. L. 1254-14. - Le contrat de travail est établi par écrit avec la mention : “contrat de travail en portage salarial à durée déterminée”.

« Art. L. 1254-15. - Le contrat de travail comporte notamment les clauses et mentions suivantes :
« 1° Clauses et mentions relatives à la relation entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté :
« a) La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;
« b) Les modalités de calcul et de versement de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des charges sociales et fiscales, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ;
« c) S'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;
« d) Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;
« e) La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
« f) Les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés conformément aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants ;
« g) Les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
« h) La périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;
« i) L'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial ;
« 2° Clauses et mentions relatives à la réalisation de la prestation de service de portage salarial :
« a) L'identité et l'adresse de l'entreprise cliente ;
« b) Le descriptif de l'objet de la prestation et ses conditions d'exécution par le salarié porté ;
« c) La durée de la prestation ;
« d) Le cas échéant, la durée minimale de la prestation et la nature de l'événement ou du résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;
« e) Le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente comprenant notamment le montant de la rémunération, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et le cas échéant des frais professionnels ;
« f) La responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;
« g) S'il y a lieu, la nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par l'entreprise cliente ;
« h) L'identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.

« Art. L. 1254-16. - Le contrat est transmis au salarié porté au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant sa conclusion.

« Paragraphe 3
« Renouvellement du contrat

« Art. L. 1254-17. - Le contrat de travail à durée déterminée est renouvelable une fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue à l'article L. 1254-12, sous réserve de la dérogation prévue à l'article L. 1254-13.
« Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l'objet d'un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

« Paragraphe 4
« Dispositions finales

« Art. L. 1254-18. - Les dispositions du titre IV du livre II de la première partie du présent code ne sont pas applicables, à l'exception des articles L. 1242-10, L. 1242-16, L. 1243-1 à L. 1243-6 et L. 1243-8.

Contrat de portage salarial en CDI 

Lorsque le contrat de portage salarial est conclu sous la forme d’un CDI, toutes les mentions obligatoires que nous venons de décrire pour les CDD sont applicables, à l’exception bien entendu de toutes celles portant sur le terme du contrat, la durée maximale et la dérogation permettant le report de 3 mois.

Le contrat est obligatoirement établi par écrit avec la mention : "contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée".

Extrait de l’ordonnance :

 « Sous-section 3
« Le contrat de travail à durée indéterminée

« Art. L. 1254-19. - Le contrat de travail à durée indéterminée est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour la réalisation de prestations dans une ou plusieurs entreprises clientes.
« Les dispositions des titres Ier, II et III du livre II de la première partie du présent code sont applicables à ce contrat, sous réserve des dispositions de la présente sous-section.

« Art. L. 1254-20. - Le contrat de travail est établi par écrit avec la mention : “contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée”.

« Art. L. 1254-21. - I. - Le contrat de travail comporte les clauses et mentions relatives à la relation entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté :
« 1° Les modalités de calcul et de versement de la rémunération due au salarié porté pour la réalisation de la prestation, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ; ces modalités sont appliquées au prix de chaque prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente mentionné au 5° de l'article L. 1254-23 ;
« 2° S'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;
« 3° Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;
« 4° Les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés déterminés en fonction de la prestation réalisée conformément aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants ;
« 5° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
« 6° Les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;
« 7° La périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;
« 8° L'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial.
« II. - Les périodes sans prestation à une entreprise cliente ne sont pas rémunérées.

Références

Ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 relative au portage salarial, JO du 3 avril 2015

LOI n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, JO du 21 décembre 2014